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如何预防大股东“掏空”公司行为
时间:2014-12-30 21:33来源:未知 作者:北京律师 点击:
建立针对大股东掏空行为的长效机制,尤其需要在民事和刑事责任方面进行适当的制度安排,以对包括上市公司在内的公司大股东的义务和责任进行明确规范。 同许多投资者保护不足的

建立针对大股东掏空行为的长效机制,尤其需要在民事和刑事责任方面进行适当的制度安排,以对包括上市公司在内的公司大股东的义务和责任进行明确规范。

  同许多投资者保护不足的发展中市场一样,中国大陆充斥着大量“掏空”上市公司的案例。其造成的恶果触目惊心。我们认为,防止和打击大股东掏空上市公司行为,需要标本兼治:一方面完善公司治理,提高上市公司经营管理和规范运作水平,逐步强化其内部监督制衡机制;另一方面综合运用经济、法律和行政手段,强化外部监督的整治作用。在此方面,要建立针对大股东掏空行为的长效机制,则尤其需要在民事和刑事责任方面进行适当的制度安排,以对包括上市公司在内的公司大股东的义务和责任进行明确规范。  针对我国证券市场上大量存在的控股股东通过截留、挪用等行为侵占上市公司资金和控股股东利用非公允关联交易、操纵公司重大决定等方式损害上市公司及中小股东利益的现象,现有的或即将颁布的立法(修改)从以下几个方面建立起我国关于控股股东义务和责任的制度网络。  

    首先,对于控股股东截留、挪用等故意侵犯从属公司的财产性利益的行为,如截留从属公司的发行募集资金、直接扣划从属公司账户上的现金或者强占从属公司的经营性资产,应该界定为民法上的一般侵权行为,原则上从属公司有权依据《民法通则》的规定起诉,要求侵权人返还财产或赔偿损失;并且按照同法律的规定,侵害行为仍在继续的,侵权人应当停止侵害。为了使上述责任机制可能现实地发挥作用,新法还进一步规定了股东代位公司向董事及高级管理人员提起代表诉讼的权利。值得注意的是,新法就股东滥用股东权利和关联关系而给公司造成的损失,规定了赔偿责任;而根据规定,此种责任也可以代理诉讼的形式向股东进行追索。  

    其次,对于控股股东利用隐形化的非公允关联交易侵害上市公司及中小股东利益的现象,鉴于我国与德国在股份公司股权结构和立法模式上有某些相似之处,我国未来的有关司法解释应当在新公司法原则性规范的基础上,主要借鉴德国法律事实上的康采恩制度、并吸纳美国相关法律公平交易责任制度中的关键环节来构建。  

    第三,关于追究控股股东刑事责任的可行性及其可能的责任构成要件,以及新增罪名的犯罪构成问题,可能存在职务侵占罪、挪用资金罪、盗窃罪及侵占上市公司资产罪等几种思考进路。  就职务侵占罪而言,该罪指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。在刑法完成必要的补充修改之前,需要突破传统理论,顺应时代的要求,在罪刑法定原则下扩张解释“利用职务之便”和“占为己有”的职务侵占罪要件,从而把控股股东的违法行为纳入到职务侵占罪的范畴中来。应当指出的是,如果控股股东可以成立职务侵占罪,则也有可能成立挪用资金罪,因为两者在犯罪主体、犯罪的主观方面及“利用职务之便”方面都有相同的罪状表述。它们之间的关键区别在于犯罪目的和由此派生出来的犯罪客观表现。职务侵占罪中,行为人以不法占有财物为目的,不具有归还意图;挪用资金罪中,行为人仅以挪用资金为目的,具有归还的意图。而前者的主观恶性更大,其法定刑也就更重。就盗窃罪而言,由于控股股东的侵占行为欠缺“违背占有人意思,秘密获取财物”的要素,不宜以该罪论处。  

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