违法分包和非法转包除引起建设工程合同无效的风险外,还存在以下风险:如果某项工程的分包人比较多,关系复杂,更容易引起干扰因素和连锁反应,导致局部工程影响整个工程,进而影响发包人的根本利益。 应对策略:发包人和承包人对工程承包范围的约定应明确,将总承包人施工范围及指定分包的范围都包括在内并进行备案,并列明不包括在承包范围内的特殊项目,同时还应明确承包人不得分包的项目,防止承包人进行名为劳务分包、实为违法分包的情形产生。 八、阴阳合同的风险 阴阳合同也称“黑白合同”,在实践操作中比率高达95%以上。其中“阴合同”(或称“黑合同”)具有如下特点:隐蔽性、不公平性、有时具有违法性,它存在的根本原因在于我国的建筑市场仍然属于卖方市场,而规避有关政府部门的监管是其存在的直接原因。 对于“阴阳合同”效力的判定,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2004)14号]第21条明确规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。 应对策略:首先,在任何情况下,发包人均应高度重视对备案合同条款的审查,即使发包人与承包人另有约定的情况下也不应忽视,尽量使备案合同能够体现双方的真实交易条件,即使不便在备案合同中体现的,可以在备案合同中约定更为有利于发包方的交易条件或进行模糊约定。其次,发包人在建设工程施工合同进行备案后,若需要与承包人另行签订合同条款时,应以《补充协议》的形式体现,在内容上应尽量保持严谨、公平,让承包人有合理的利润,这样承包人才会有履约积极性,才可能优质地完成工程项目,同时也可避免《补充协议》在履行过程产生纠纷后,承包人要求以备案合同的条件作为结算依据的情形出现。 九、垫资施工 |